2020年7月，厦门市某区人民法院做出“同性伴侣抚养权纠纷”一审判决，成为国内首例获判的同性伴侣争夺子女抚养权案。案中，小T和小M是同性伴侣关系，她们原计划由小T提供卵子与购买的精子培育成受精卵后，由小M孕育分娩。后因孩子娩出后，小T和小M对于由谁抚养孩子的意见无法达成一致，两人只能对簿公堂。该案一经媒体报道，引发了各界热议，目前案件已经到了厦门中院二审阶段。看似让人唏嘘不已的案情，其实在现实生活中还有更为跌宕起伏的演绎。

本文将通过类案对比的形式，与大家共同探讨同性伴侣子女权益保障相关的法律问题。（由于代孕子女权益保障的案件具有较强的个案特性，故本文以同性伴侣子女权益保障为主题对子女抚养权问题展开讨论，如有特定法律咨询需要，可联络专业律师）

一、厦门小T和小M同性伴侣抚养权纠纷案

（一） 基本案情

小T和小M原系同性伴侣关系。双方恋爱期间，小M于2019年12月在厦门某医院生育一女YY，YY出生医学证明上载明母亲为小M，未记载父亲信息。根据小T和小M之间的微信聊天内容可以确定，YY的孕育方式系双方在恋爱期间经过协商并达成一致意见后决定，小T亦无证据证明其与小M存在代孕协议。

原被告双方均确认，形成YY胚胎的卵子是小T的，精子是购买的；YY系双方通过辅助生殖技术将上述卵子和精子结合后由小M孕育分娩；YY自出生至2020年2月26日由双方共同照顾，之后由小M带离住处并与其共同生活至今。

（二）一审法院观点

小T和小M作为同性伴侣，购买精子、通过辅助生殖技术孕育生命的行为非我国法律所允许，虽双方均确认YY系以小T的卵子与购买的精子培育成受精卵后，由小M孕育分娩，但在无明确法律规定的情况下，不能仅以双方确认/仅因YY具有小T的基因信息就认定其与小T存在法律上的亲子关系。且YY的出生医学证明载明其母亲为小M。因此，小T（注：卵母）诉求确认其与YY存在亲子关系，于理不合、于法无据，法院不予支持。同时，YY由小M（注：孕母）孕育分娩，出生后一直由小M照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，由小M继续抚养符合法律规定且有利于丫丫的健康成长。

由于针对同性群体相关法律议题，我国在法律规定上属于暂时空白的状态，故本文也将引入学者观点进行对比。

（三） 学者观点

杨立新教授指出，本案的难点主要是两个问题，一是同性恋问题；二是代孕。但归根结底，本案争议宜定为如何以最恰当的方式体现对所生小孩作为人的尊重。此外，对于同性伴侣所生育的子女，应该推测伴侣之间“是有约定的”，子女应该“作为她们共同的子女”。从保护亲子关系的角度出发，最好的结果是认定孩子是小T和小M共同的子女；若只能认定其中一方为母亲，则只能认定卵母小T为母亲。

法条指引

《民法典》第一千零二条 自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。

二、浙江小A和小B同性伴侣抚养权纠纷案

（一）基本案情

2020年4月1日浙江舟山定海法院受理的一起抚养权纠纷案件，引发公众热议。2016年，同为女性的两名伴侣小A和小B赴美国洛杉矶登记结婚。2017年，双方先后在美接受胚胎移植，小A接受胚胎移植后，生育一儿子；小B则生育一女儿，之后两人携一双儿女回国居住生活。2019年，双方感情破裂，小B因无法与儿女见面，随后向法院提起诉讼，请求判令其拥有对女孩的抚养权和对男孩的探视权，此外，还请求“判令被告每月支付抚养费人民币一万元，至子女年满十八周岁止。”

（二） 案件争议

1. 法律适用——美国法？中国法？

显然，本案属于涉外民事法律关系的案件，因为当事人于国外缔结婚姻，且案件所涉子女均为外籍。那么，本案争议焦点实为两个外籍人士的抚养权和监护权应归属何方。

根据《涉外民事法律关系适用法》的相关规定，涉及到监护的案件应选择对被监护人最有利的法律。

法条指引

《涉外民事法律关系适用法》第三十条 监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

2. 亲权归属适用“血缘说”还是“分娩说”

我们以往的法律学说基本不关注同性婚姻中的辅助生殖问题，却在代孕的案子里不断重复“血缘说”和“分娩说”等理论，可为本案提供一些借鉴。

如果用血缘说作为判决理由，这个同性情侣的一双儿女与原告小B没有血缘关系，因为卵子都来自于被告小A，所以法院会驳回原告获得监护权和抚养权的诉求。

如果采用分娩说作为判决理由，本案的判决结果看起来更简单，也貌似更公平些，原告分娩了女儿，获得女儿的亲权，被告分娩了儿子，获得儿子的亲权。

但本案并非代孕，亦不能将代孕案件中的学说拿来生搬硬套。况且，原告的诉讼请求是以离婚模式提出的，这跟代孕引发的诉讼就有了本质区别，通常而言，代孕案在争夺孩子的冲突中，不会有任何一方同意孩子会有两个母亲。

3. 儿童利益最大化的标准

儿童利益最大化原则是联合国1989年通过的《儿童权利国际公约》确立的，其第二条第二款规定：缔约国应采取一切适当措施确保儿童得到保护，不受基于儿童父母、法定监护人或家庭成员的身份、活动、所表达的观点或信仰而加诸的一切形式的歧视或惩罚。另有第三条第一款规定，关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。

然而在本案中，如何判定何种情形能帮助实现儿童利益最大化则是更大的现实难题。而无论侧重于哪一种情形，都将直接影响判决结果。

总的来说，就同性伴侣子女权益保护而言，无论案情如何复杂，法律和司法的本意都应当以儿童利益最大化为准则，如何更细腻地处理双方当事人和儿女之间的亲情才是对我们婚姻家事司法工作者们的能力的考验。如您身边有类似案例，最好事先咨询专业律师，针对自身的特殊情况获取相关法律意见，明确具体的且适宜的权益保障方案，为孩子的健康成长保驾护航。

参考资料：

[1]她们都说自己是孩子的妈妈. 湖里法院. 
https://mp.weixin.qq.com/s/eaVO6cZj6W6sBGFAvp-N3A. 2021-04-06.

[2]一个娃娃两位妈，抚养权该归谁？丨 杨立新“民法典十问十答”③. 中国人民大学出版社. https://b23.tv/sXY6xr. 2021-04-06.

特别说明

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